商標(biāo)近似是指商標(biāo)文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生誤認(rèn)，或者認(rèn)為其與他人在先注冊商標(biāo)具有特定聯(lián)系。若存在待申請商標(biāo)與引證商標(biāo)近似的情況，待申請商標(biāo)一般會被駁回，但是引證商標(biāo)出現(xiàn)無效情形后，待申請商標(biāo)仍可重新進(jìn)行申請。

一、法律依據(jù)

《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》 第二十八條  人民法院審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件的過程中，國家知識產(chǎn)權(quán)局對訴爭商標(biāo)予以駁回、不予核準(zhǔn)注冊或者予以無效宣告的事由不復(fù)存在的，人民法院可以依據(jù)新的事實(shí)撤銷國家知識產(chǎn)權(quán)局相關(guān)裁決，并判令其根據(jù)變更后的事實(shí)重新作出裁決。

二、典型案例

A公司向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請XX商標(biāo)，遭到國家知識產(chǎn)權(quán)局駁回后，申請復(fù)審。復(fù)審決定對XX商標(biāo)指定使用在其余復(fù)審商品上的注冊申請予以駁回。后某引證商標(biāo)二被判商標(biāo)無效，A公司遂向法院提起商標(biāo)申請駁回復(fù)審行政訴訟。

一審判決意見摘要：撤銷被訴決定，國家知識產(chǎn)權(quán)局對A公司的商標(biāo)申請重新作出決定。

鑒于引證商標(biāo)二已被無效宣告，訴爭商標(biāo)注冊的權(quán)利障礙已發(fā)生變化，并已影響案件審理結(jié)果，故國家知識產(chǎn)權(quán)局應(yīng)當(dāng)在新的事實(shí)基礎(chǔ)上重新審查并作出決定。

二審判決意見摘要：駁回國家知識產(chǎn)權(quán)局的上訴，維持原判。

在引證商標(biāo)二被依法宣告無效后，原審法院應(yīng)進(jìn)一步審查訴爭商標(biāo)指定使用于DD商品與引證商標(biāo)一使用于DD商品等商品是否構(gòu)成使用在相同或類似商品上的近似商標(biāo)。但是，原審法院既未查明訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)一、二指定或核定使用商品等狀況，也未對訴爭商標(biāo)指定使用于DD商品與引證商標(biāo)一使用于DD商品等商品是否構(gòu)成使用在相同或類似商品上的近似商標(biāo)進(jìn)行審查，僅以引證商標(biāo)二被依法宣告無效為由撤銷被訴決定并判令國家知識產(chǎn)權(quán)局重新作出審查決定，構(gòu)成遺漏重要事實(shí)及法律適用錯誤。

考慮到雖然國家知識產(chǎn)權(quán)局在原有證據(jù)的基礎(chǔ)上認(rèn)定引證商標(biāo)二為有效注冊商標(biāo)并據(jù)此作出的被訴決定并無不當(dāng)，但鑒于在國家知識產(chǎn)權(quán)局作出被訴決定后，引證商標(biāo)二已經(jīng)被依法宣告無效，國家知識產(chǎn)權(quán)局應(yīng)當(dāng)在上述事實(shí)基礎(chǔ)上重新作出審查決定，故本院對原審判決不再撤銷發(fā)回重審，僅對原審判決結(jié)論予以維持。

三、商標(biāo)無效影響商標(biāo)近似的判斷依據(jù)

商標(biāo)標(biāo)志本身的近似程度是判斷商標(biāo)是否近似的基礎(chǔ)因素，同時也與核定使用商品類別有一定的關(guān)系。判定商標(biāo)是否構(gòu)成近似，一般以普通公眾為視角進(jìn)行審查，目的在于防止出現(xiàn)商標(biāo)混淆。因此作為引證商標(biāo)被無效后，商標(biāo)近似的情形就失去了論證的必要性，那么曾經(jīng)因商標(biāo)近似被駁回的商標(biāo)申請主體仍可重新提交商標(biāo)申請，且行政主管部門有義務(wù)再次做出實(shí)質(zhì)審查。

本文作者：張旭晟，上海驥路律師事務(wù)所律師

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