董監(jiān)高 VS 公司借款

 

股份公司董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員具有管理公司的地位和職權(quán)。那么，如何約束董監(jiān)高？董監(jiān)高可以從公司借款嗎？

 

目 錄

 

一、股份公司董監(jiān)高借款案例再現(xiàn)

二、律師解讀為何案涉高管“借款”行為有效

三、律師關(guān)于股份公司董監(jiān)高借款行為之分析與建議

一、股份公司董監(jiān)高借款案例再現(xiàn)

 

1. 胡某系科某某公司的股東，廖某某系科某某公司的法定代表人、董事長(zhǎng)、實(shí)際控制人。

2. 2018年9月5日，科某某公司第二屆董事會(huì)召集召開(kāi)了2017年年度股東大會(huì)，超過(guò)2/3以上表決權(quán)的股東同意通過(guò)《議案》，該議案的主要內(nèi)容：2010年公司在申報(bào)IPO前進(jìn)行股改，引進(jìn)了四家風(fēng)投機(jī)構(gòu)，公司、實(shí)際控制人廖某某與風(fēng)投機(jī)構(gòu)簽訂了相關(guān)協(xié)議，約定在規(guī)定時(shí)間內(nèi)公司IPO申報(bào)不成功，應(yīng)對(duì)風(fēng)投機(jī)構(gòu)在公司的股份進(jìn)行回購(gòu)。風(fēng)投資金按協(xié)議約定于2010年先后匯入公司賬戶(hù)，并陸續(xù)全部用于公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。公司于2013年3月從中國(guó)證監(jiān)會(huì)撤回IPO申報(bào)后，公司、廖某某陸續(xù)與風(fēng)投機(jī)構(gòu)達(dá)成回購(gòu)協(xié)議，且廖某某分期分批從公司借款履行協(xié)議條款。其中已借款4980.5萬(wàn)元，還需要從公司借款2,855萬(wàn)元回購(gòu)風(fēng)投機(jī)構(gòu)持有的剩余股份。為維護(hù)公司穩(wěn)定和正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)秩序，根據(jù)回購(gòu)協(xié)議，廖某某將對(duì)風(fēng)投機(jī)構(gòu)采取一個(gè)較長(zhǎng)時(shí)間段的分期付款方式回購(gòu)，回購(gòu)一家，辦理股份轉(zhuǎn)讓工商備案手續(xù)。在所有風(fēng)投機(jī)構(gòu)持有的股份全部回購(gòu)?fù)瓿汕埃唇?jīng)股東大會(huì)同意、授權(quán)，廖某某不得將已回購(gòu)的股份進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押等，不享受該等股份在公司的任何權(quán)益，但承擔(dān)該等股份在公司的所有義務(wù)。待所有的風(fēng)投機(jī)構(gòu)持有的股份全部回購(gòu)?fù)瓿珊螅驹偬峤还蓶|大會(huì)討論、表決后續(xù)處理方案。在該后續(xù)處理未完成之前，為了使廖某某從公司所借款項(xiàng)的風(fēng)險(xiǎn)可控，除非為了公司利益，并按公司章程的要求，經(jīng)公司董事會(huì)或股東大會(huì)同意，否則，廖某某不得將原自己持有的公司股份進(jìn)行轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押等。

3. 廖某某、深圳市某某成長(zhǎng)投資合伙企業(yè)（有限合伙）回避該議案的表決。參加表決股總數(shù)為2633.25萬(wàn)股，其中同意2153.25萬(wàn)股，占比81.77%；不同意480萬(wàn)股，占比18.23%。胡某在表決該議案時(shí)投了反對(duì)票。

4. 至2018年9月5日，四家風(fēng)投機(jī)構(gòu)持有科某某公司的股份全部轉(zhuǎn)讓給廖某某，并辦理了工商登記備案手續(xù)。

5. 胡某向法院起訴，要求確認(rèn)科某某公司于2018年9月5日作出的股東大會(huì)決議中《關(guān)于廖某某從公司借款的議案》無(wú)效。一審法院判決駁回胡某的訴訟請(qǐng)求。二審法院判決駁回上訴，維持原判。再審法院裁定駁回胡某的再審申請(qǐng)。

 

[案例來(lái)源]

一審：岳陽(yáng)市岳陽(yáng)樓區(qū)人民法院（2018）湘0602民初6076號(hào)

二審：岳陽(yáng)市中級(jí)人民法院（2019）湘06民終2031號(hào)

再審：湖南省高級(jí)人民法院（2019）湘民申4600號(hào)

二、律師解讀為何案涉高管“借款”行為有效

 

本案涉及股份公司的董監(jiān)高向公司借款相關(guān)事宜。

1. 公司不得向董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員提供借款

董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)和勤勉義務(wù)，遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利，不得將自己置于與公司利益相沖突的地位。公司不得向董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員提供借款。

2.案涉事項(xiàng)不屬于公司向高管提供借款

法院已查明，案涉公司增資擴(kuò)股的風(fēng)投資金5215.5萬(wàn)元以及廖某某個(gè)人股權(quán)轉(zhuǎn)讓款2565萬(wàn)元均匯入科某某公司，并陸續(xù)全部用于公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，證明廖某某向公司借款并非為自己牟取私利，而是以自己的名義替公司融資后再替公司償還已被公司使用的風(fēng)投資金和股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。從案涉《議案》內(nèi)容來(lái)看，案涉股權(quán)雖然已全部變更登記至廖某某名下，但廖某某并不享有該等股份在公司的任何權(quán)益，卻承擔(dān)該等股份在公司的所有義務(wù)。因此，廖某某借款并非牟取私利，也并未通過(guò)借款轉(zhuǎn)移公司資產(chǎn)，損害公司和公司股東利益，故廖某某向公司借款的行為不應(yīng)認(rèn)定為《中華人民共和國(guó)公司法》第一百一十五條規(guī)定的禁止性情形。

 

三、律師關(guān)于股份公司董監(jiān)高借款行為之分析與建議

 

股份公司董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員具有管理公司的地位和職權(quán)，因此，需要加強(qiáng)對(duì)其監(jiān)督。公司法明確規(guī)定了董監(jiān)高對(duì)公司的勤勉義務(wù)，需要董監(jiān)高嚴(yán)格遵守。實(shí)踐中，會(huì)出現(xiàn)董監(jiān)高利用職務(wù)之便向公司借款，那么，這種法律對(duì)這種借款行為是如何規(guī)制的呢？本律師特作如下分析與建議：

1. 公司不得向董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員提供借款

《中華人民共和國(guó)公司法》第一百一十五條規(guī)定，公司不得直接或者通過(guò)子公司向董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員提供借款。這條規(guī)定是為了防止公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員通過(guò)公司或者其子公司向自己提供借款轉(zhuǎn)移公司資產(chǎn)，從而牟取私利，嚴(yán)重?fù)p害公司和股東利益。因此，公司不得向其董監(jiān)高提供借款。

2. 股東或者債權(quán)人可以主張董監(jiān)高借款行為無(wú)效

如董監(jiān)高利用職權(quán)從公司或子公司中借款，并具有損害公司利益的行為，則股東或者債權(quán)人可以依法主張董監(jiān)高借款行為無(wú)效。

3.相關(guān)人員應(yīng)對(duì)董監(jiān)高借款給公司造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任

公司董監(jiān)高違反法律規(guī)定，從公司或子公司借款，損害公司和債權(quán)人利益，則獲得借款的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員以及對(duì)該借款行為負(fù)有責(zé)任的董事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

 

附：法條鏈接

中華人民共和國(guó)公司法(2018修正)

第一百一十五條　公司不得直接或者通過(guò)子公司向董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員提供借款。

本文作者：馬良君，上海驥路律所創(chuàng)始合伙人、律師

聲明：

本文由上海驥路律師事務(wù)所律師原創(chuàng)，僅代表作者本人觀點(diǎn)，不得視為驥路律師事務(wù)所或其律師出具的正式法律意見(jiàn)或建議。如需轉(zhuǎn)載或引用本文的任何內(nèi)容，請(qǐng)注明出處。