定金，是指合同一方為保證合同的訂立、履行或解除的權(quán)利而向另一方支付的金錢或其他有價(jià)物。預(yù)付款是合同一方在履行合同前向另一方支付的部分價(jià)金或勞務(wù)報(bào)酬，以表明其履行合同的誠意，或者為另一方履行合同提供資金。預(yù)付款有時(shí)也被約定為訂金、預(yù)付金、誠實(shí)信用金等。

定金和預(yù)付款都是合同一方預(yù)先給付對(duì)方的錢物，但兩者存在以下不同之處，理解了這些不同之處，才能在商品房買賣中加以約定，保護(hù)自己的權(quán)利。

一、給付目的不同

定金的給付是為保證合同的訂立、履行或解除的權(quán)利。而預(yù)付款的目的在于表明其履行合同的誠意，或者為對(duì)方履行合同提供資金。所以，預(yù)付款實(shí)際上是合同應(yīng)該履行款項(xiàng)的一部分，定金則不然。

二、給付時(shí)間不同

定金既可以在合同預(yù)約階段，也可以在合同簽訂后。而預(yù)付款給付一般在合同正式訂立后。

三、作用和后果不同

定金的作用在于擔(dān)保主合同的訂立或履行，任何一方違反約定，則適用定金罰則。而預(yù)付款則不具有懲罰的性質(zhì)，合同無效或者出現(xiàn)違約事由時(shí)，退還相同數(shù)額即可。

在商品房買賣合同中，購房人給付的究竟是定金還是預(yù)付款，主要看雙方的約定，如果約定不明則應(yīng)推定為預(yù)付款。

附：相關(guān)案例                         

吳某某訴無錫某某某某服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)發(fā)展有限公司

商品房預(yù)售定金返還糾紛案

（2013）參閱案例74號(hào)

[裁判摘要]

合同雙方為簽訂合同進(jìn)行了誠信磋商，未能訂立合同的原因是雙方當(dāng)事人就具體事項(xiàng)不能達(dá)成一致意見，并非一方當(dāng)事人無故反悔的，應(yīng)認(rèn)定雙方均已履行了誠信磋商的前合同義務(wù)，對(duì)未能簽訂合同均無過錯(cuò)，不適用定金罰則。

原告：吳某某，男，59歲，住江陰市顧山鎮(zhèn)顧北村周家墳。

被告：無錫某某某某服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)發(fā)展有限公司，住所地在無錫市新區(qū)坊前坊通路西側(cè)。

原告吳某某因與被告無錫某某某某服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱某某公司）商品房預(yù)售合同糾紛一案，向無錫高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院提起訴訟。

原告吳某某訴稱，原告與被告某某公司訂立商品房認(rèn)購書后繳納了房屋預(yù)付款52萬元，后因雙方在訂立正式商品房買賣合同時(shí)某某公司未能將其承諾的花園在合同中明確歸原告使用，雙方?jīng)]有簽訂正式的房屋買賣合同。其要求被告歸還預(yù)付房款遭到被告的拒絕，形成訴訟。現(xiàn)要求判令被告立即向原告退還預(yù)付款人民幣52萬元。

為證明其主張，原告提交如下證據(jù)：（1）付款收據(jù)、支付憑證各1份，以證明吳某某支付給某某公司52萬元，某某公司出具的收款收據(jù)中注明的收款事由是“訂金”。（2）所購房屋戶型鑒賞介紹、銷售人員名片各1份，以證明某某公司銷售人員在向吳某某推銷房屋時(shí)承諾買整層房屋送花園的事實(shí)。（3）原告代理人向原售樓人員莊某某所作的調(diào)查筆錄1份，用以證明某某公司當(dāng)時(shí)銷售房屋時(shí)將承諾購買整層房產(chǎn)的客戶可以享有約300平方米空中花園使用權(quán)作為賣點(diǎn)的事實(shí)。

被告某某公司對(duì)原告吳某某提交的上述證據(jù)發(fā)表如下質(zhì)證意見：（1）對(duì)吳某某提供的收款收據(jù)、支付憑證以及所購房屋戶型鑒賞介紹的真實(shí)性予以認(rèn)可。但對(duì)收款收據(jù)、收款事由是“訂金”的事實(shí)不予認(rèn)可，認(rèn)為這是某某公司工作人員出現(xiàn)的筆誤。（2）對(duì)吳某某提供的所購房屋戶型鑒賞介紹中另外注明的內(nèi)容是不是其銷售人員王娟所寫不能確定，但其承認(rèn)銷售人員確實(shí)向吳某某承諾過贈(zèng)送花園的事實(shí)。（3）對(duì)原告代理人所做的調(diào)查筆錄不予認(rèn)可，認(rèn)為筆錄中沒有對(duì)莊某某身份情況的記載，且證人需要出庭作證，所以對(duì)調(diào)查筆錄的真實(shí)性不予認(rèn)可。

被告某某公司辯稱，正式的房屋買賣合同沒有訂立的原因是原告吳某某要求他們?yōu)榛▓@辦理產(chǎn)權(quán)證書造成的，這是原告自己的原因造成的違約，某某公司不應(yīng)退還收取的定金。故要求駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

為證明其主張，被告提交如下證據(jù)：（1）商品房預(yù)（銷）售許可證復(fù)印件1份，以證明某某公司出售的房屋獲得銷售許可的資質(zhì)。（2）“新經(jīng)濟(jì)財(cái)富增值計(jì)劃”申請(qǐng)書回執(zhí)1份，以證明吳某某參加優(yōu)惠售房繳納10萬元整層意向金的事實(shí)。（3）房屋認(rèn)購單1份，以證明雙方約定定金為52萬元，簽約時(shí)間是2011年10月10前，所購房屋是1801～1826號(hào)共26套，并約定了房屋總價(jià)。同時(shí)約定不在2011年10月10日之前簽訂購房協(xié)議，某某公司有權(quán)不予退還定金，也可以將房屋另行銷售。（4）違約告知函及郵寄憑證各1份，以證明其已經(jīng)于2011年10月14日向吳某某告知認(rèn)購單失效，定金不予退還的事實(shí)。（5）補(bǔ)充條款1份，證明吳某某女兒吳妍曾代表吳某某在2011年10月20日到某某公司洽談花園的事宜，由于吳某某的原因?qū)е?/span>2011年10月20日仍沒有訂立商品房買賣合同。

原告吳某某對(duì)被告某某公司提交的上述證據(jù)發(fā)表如下質(zhì)證意見：（1）對(duì)某某公司提供的商品房預(yù)（銷）售許可證、房屋認(rèn)購單、違約告知函及郵寄憑證予以認(rèn)可。（2）對(duì)“新經(jīng)濟(jì)財(cái)富增值計(jì)劃”申請(qǐng)書回執(zhí)是否其本人簽收不能確認(rèn)；但對(duì)其2011年8月10日繳納了10萬元整層意向金的事實(shí)予以確認(rèn)。（3）對(duì)某某公司提供的補(bǔ)充條款證明目的不予認(rèn)可，認(rèn)為這是吳某某女兒在認(rèn)購單結(jié)束后為是否購買此房屋另行進(jìn)行的磋商，反證雙方?jīng)]能達(dá)成一致意見的原因是某某公司提出為花園問題需要另行簽訂補(bǔ)充條款，而雙方為此補(bǔ)充條款的訂立在磋商過程中未能達(dá)成一致意見才導(dǎo)致商品房合同沒有訂立。

無錫高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院一審審理查明：

2011年8月，某某公司經(jīng)相關(guān)部門審批，取得了無錫市紡城大道西側(cè)、東安路南側(cè)深港都會(huì)廣場(chǎng)一期創(chuàng)新廣場(chǎng)及商業(yè)裙房的房屋預(yù)（銷）售許可。2011年8月10日，吳某某參加了某某公司舉行的“新經(jīng)濟(jì)財(cái)富增值計(jì)劃”活動(dòng)，并繳納了10萬元的整層購房意向金。2011年9月1日，吳某某與某某公司簽訂房屋認(rèn)購單1份約定：吳某某認(rèn)購上述房屋中的9幢1801～1826號(hào)共26套房屋，建筑面積為1654. 5平方米，認(rèn)購總價(jià)為人民幣1358萬元，簽訂認(rèn)購書時(shí)付定金人民幣52萬元。簽署認(rèn)購書后，購房人應(yīng)在2011年10月10日前攜帶相關(guān)證明文件及本房屋認(rèn)購單至售樓處簽約，逾期按購房人違約處理，賣方可不經(jīng)催告，將房屋另行處置。購房人所交定金，不予退還。簽約時(shí)支付首付款679萬元（含定金），并在簽約同時(shí)申請(qǐng)商業(yè)貸款679萬元……當(dāng)日，吳某某向某某公司支付了52萬元（含吳某某于2011年8月10日支付的整層意向金100000元），某某公司向吳某某開具了收款事由為“訂金”的收據(jù)。后因雙方在2011年10月10日為花園問題沒能達(dá)成一致意見，致使認(rèn)購書約定需要簽署的商品房買賣合同也沒能訂立。2011年10月14日，某某公司向吳某某發(fā)出違約告知函，稱認(rèn)購單已經(jīng)失效，吳某某所交定金52萬元不予返還。某某公司承認(rèn)其銷售人員在銷售時(shí)曾經(jīng)承諾購整層房屋贈(zèng)送花園。關(guān)于花園問題是如何協(xié)商的，雙方說法不一。吳某某認(rèn)為是因?yàn)槟衬彻静煌庠谏唐贩抠I賣合同中明確承諾其對(duì)贈(zèng)送的花園享有專屬使用權(quán)問題造成的；某某公司認(rèn)為是因?yàn)閰悄衬骋髮⑵涑兄Z贈(zèng)送的花園明確登記在房屋產(chǎn)權(quán)證書上造成的。但雙方均未能提供證據(jù)證明。雙方一致認(rèn)可是因?yàn)榛▓@問題沒能達(dá)成一致意見，造成商品房買賣合同2011年10月10日沒能訂立。

無錫高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院一審認(rèn)為：

原告吳某某與被告某某公司簽訂的認(rèn)購書屬于預(yù)約合同，是對(duì)雙方交易房屋有關(guān)事宜的初步確認(rèn)，但對(duì)雙方買賣房屋的交房時(shí)間、辦證時(shí)間、違約責(zé)任等諸多直接影響雙方權(quán)利義務(wù)的重要條款并無明確約定。根據(jù)雙方簽訂的認(rèn)購書，吳某某享有對(duì)選中房屋優(yōu)先購買的權(quán)利，并負(fù)有在約定的時(shí)間與某某公司誠信磋商簽訂商品房買賣合同的義務(wù)，而某某公司享有收取定金的權(quán)利，負(fù)有在認(rèn)購期內(nèi)為吳某某保留房屋，并不得再另行售于他人，即保證與吳某某誠信磋商、簽訂認(rèn)購房屋的商品房買賣合同的義務(wù)。雙方締結(jié)認(rèn)購書后就負(fù)有在2011年10月10日前為簽訂商品房買賣合同而進(jìn)行誠信磋商的義務(wù)，只要當(dāng)事人為簽訂商品房買賣合同進(jìn)行了誠信磋商，就履行了認(rèn)購書的義務(wù)。雖然某某公司出具收據(jù)上注明是收取的“訂金”，但從認(rèn)購書約定的付款內(nèi)容應(yīng)認(rèn)定吳某某支付的是“定金”。認(rèn)購書中約定的定金也只是擔(dān)保雙方的誠信談判義務(wù)，以求最終達(dá)成正式的商品房買賣合同。吳某某簽訂認(rèn)購書后按約支付了購房定金，同時(shí)與某某公司就即將簽訂的商品房買賣合同積極進(jìn)行了磋商，如果雙方在公平、誠信原則下進(jìn)行了磋商，只是基于各自利益考慮，無法就重要條款達(dá)成一致的意思表示，致使本約不能訂立，則屬于不可歸責(zé)于雙方的原因，不在預(yù)約合同所指的違約情形內(nèi)。對(duì)花園問題如何協(xié)商，在雙方均不能以證據(jù)證明自己陳述真實(shí)的情形下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定2011年10月10日未能訂立商品房買賣合同的原因是雙方當(dāng)事人磋商不成，并非哪一方當(dāng)事人對(duì)認(rèn)購協(xié)議無故反悔，雙方均已履行了認(rèn)購書約定的義務(wù)，對(duì)未能簽訂商品房買賣合同均無過錯(cuò)。在這種情況下，定金目的已達(dá)成，預(yù)約合同應(yīng)當(dāng)解除，已付定金應(yīng)當(dāng)返還。故出賣方某某公司應(yīng)當(dāng)返還買受方吳某某已付的購房定金52萬元。原告吳某某的訴訟請(qǐng)求，法院予以支持。

據(jù)此，依照《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條之規(guī)定，無錫高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院于2012年4月16日作出（2012）新民初字第0218號(hào)民事判決：

無錫某某某某服務(wù)外包產(chǎn)業(yè)發(fā)展有限公司應(yīng)于本判決發(fā)生法律效力之日起七日內(nèi)返還吳某某定金52萬元。

判決后，某某公司不服一審判決，向無錫市中級(jí)人民法院提起上訴，請(qǐng)求撤銷原判，依法駁回吳某某的訴訟請(qǐng)求。其主要理由認(rèn)為原審認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，雙方并不存在簽訂買賣合同的客觀障礙，未簽訂合同完全是因?yàn)閰悄衬硢畏椒椿冢蕬?yīng)由吳某某承擔(dān)不利后果。

無錫市中級(jí)人民法院經(jīng)過二審審理，確認(rèn)了一審查明的事實(shí)。

無錫市中級(jí)人民法院二審認(rèn)為：

本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)為：是否因吳某某的原因?qū)е码p方未能成功簽訂商品房買賣合同。本案吳某某與某某公司簽訂的認(rèn)購書屬于預(yù)約合同，一審中，雙方當(dāng)事人一致認(rèn)可是因?yàn)榛▓@問題沒能達(dá)成一致意見，造成正式的商品房買賣合同未能在約定的時(shí)間訂立。對(duì)于未能簽訂合同的原因，吳某某認(rèn)為是因?yàn)槟衬彻静煌庠谏唐贩抠I賣合同中明確承諾其對(duì)贈(zèng)送的花園享有專屬使用權(quán)問題造成的；而某某公司認(rèn)為是因?yàn)閰悄衬骋髮⑵涑兄Z贈(zèng)送的花園明確登記在房屋產(chǎn)權(quán)證書上造成的。雙方均認(rèn)可商品房買賣合同未能簽訂是由于雙方對(duì)某某公司承諾的“贈(zèng)送花園”含義的理解不一，故導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的原因系不可僅歸責(zé)于吳某某，而是雙方的原因。對(duì)某某公司認(rèn)為由于吳某某單方反悔導(dǎo)致雙方未能簽訂正式購房合同的上訴理由，不予采信。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，依法應(yīng)予維持。

無錫市中級(jí)人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，于2012年8月20日作出（2012）錫民終字第0619號(hào)民事判決：

駁回上訴，維持原判決。

一審獨(dú)任審判員：任璐

二審合議庭成員：薛崴、潘曉峰、杜偉建

本文作者：馬良君，上海驥路律所創(chuàng)始合伙人、律師

聲明：

本文由上海驥路律師事務(wù)所律師原創(chuàng)，僅代表作者本人觀點(diǎn)，不得視為驥路律師事務(wù)所或其律師出具的正式法律意見或建議。如需轉(zhuǎn)載或引用本文的任何內(nèi)容，請(qǐng)注明出處。